Facebook真的抄袭“非死不可”的TikTok了吗？

近日，全球下载量突破20亿的短视频APP TikTok站上了中美博弈舆论场的风口浪尖。继中兴、华为之后，TikTok母公司字节跳动成为白宫“新冷战”竞争政策下新的苦主。8月1日，特朗普宣布将签署行政命令禁止TikTok在美运营。随后便有消息传出，微软将收购TikTok的北美业务。看来被“懂王”盯上的TikTok这回可以说是“非死不可”了。8月2日深夜，字节跳动发布官方声明，在表态坚守全球化愿景的同时，还严正指责了竞争对手Facebook的抄袭和抹黑。

追根溯源，为了应对TikTok在短视频市场上的攻城略地，Facebook于2018年10月低调推出一款名为“Lasso”的APP。该款APP和TikTok高度类似，允许用户分享时长为15秒的创意短视频。出乎Facebook预料，Lasso推出后，下载量、使用量和市场占有率远不及TikTok，很快就悄然淡出市场。此次特朗普发难TikTok后，Facebook立刻宣布将在北美Instagram上线Reels这一功能，此前Instagram中的Reels功能已在巴西、德国、法国等国发布。在Reels中，用户“可以创建和分享15秒的视频，可以将自己的音频添加到视频中，可以从许可的音乐目录中选择一首歌曲，可以从其他视频中获取原始音频并将其添加到自己的视频中。”[1]

如此看来，Facebook2018年开发的Lasso和2020年主推的Instagram Reels就是字节跳动口中的涉嫌抄袭。从知识产权角度来看，Facebook推出的这两款产品，尤其是Instagram Reels是否构成对TikTok的抄袭，是构成著作权意义上的计算机软件抄袭，还是构成反不正当竞争法意义上的抄袭，或者是根本不构成法律意义上的抄袭？

01

Instagram Reels不构成对TikTok计算机软件著作权的侵权

《计算机软件保护条例》第2条、第3条明确了我国法律保护的计算机软件著作权客体仅限于计算机程序及其有关文档。具体而言，计算机程序是指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。由此可见，计算机软件著作权的保护仍然遵从“思想—表达”二分法的基本原理，各类代码、文本作为编程思想和软件功能的表达受到著作权法的保护。

不可否认，计算机软件的设计和代码书写有其系统性、结构性和复杂性，介于思想和表达之间的另类“表达”在司法实践中获得关注。美国联邦第三巡回法院在Whelan公司诉Jaslow公司案[2]提出了序列、结构与组织”(SSO)判定法则，法院认为判断计算机软件侵权不能拘泥于对比程序代码的同一性，如果相比较的两个软件序列、结构和组织相同或构成近似，也属于“实质性相似”。实际上，从程序设计角度来看，具体包括数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容的SSO仅仅是一套数据代码运行顺序的编排，本质上仍属于逻辑上的思想方法，不应作为计算机软件著作权保护的客体。

很快，SSO判定规则被美国第二巡回上诉法院在Computer Associates International公司诉Altai公司案的判决中所批判否定，该案中创设出的“抽象、过滤和比较”原则则深刻影响了美国计算机软件侵权判定的审理思路。“抽象、过滤和比较”原则分为三个步骤[3]：

第一步“抽象”，法院尝试将程序分拆成不同的部分，并自下而上地逐级概括总结出各个结构的“思想”，直到最上层的“思想”。

第二步“过滤”，根据上述不同层次，法院分别决定哪些对实现程序功能是绝对必要的，同时过滤掉一切不受版权保护的其他部分。

第三步“比较”，对抽象过滤剩下的表达部分依次在各个层次进行对比，以确定涉案的两个作品之间是否构成了实质相似，若能确定存在实质相似性，就要进一步确定构成哪些层面上的相似，以及在原软件中占比多少。

在我国，“接触+实质性相似”原则是司法实践中审理软件著作权侵权与否的基本判断方法。此处“实质性相似”指的是涉案软件与原版权软件在表达上存在实质相似的情况。主要有文字与非文字两部分，前者通过程序代码的引用程度来断定，后者进行定性分析。前者为主，后者为辅。[4]“网易公司与多益公司不正当竞争纠纷案”[5]中，法院就对游戏门派定位、技能法术、特技特效等非代码文字的外观部分进行了对比，作为分析实质性相似构成与否的重要组成部分。司法实践中法院一般会委托相关司法鉴定机构进行对比，鉴定对比对象包括源程序、目标程序、数据库文件、配置文件、相关开源代码等。如果一款软件与另一款软件经鉴定比对，文件相似度的数字比例较高，主体结构及功能实质性相同，再结合其他具体行为，综合判断构成“实质性相似”。[6]

假设字节跳动作为TikTok计算机软件著作权人的母公司起诉Facebook在Instagram这一APP上开发的Reels功能（Lasso已退出市场故不再讨论）侵犯著作权。法官运用“接触+实质性相似”原则进行对比。文字部分的对比从程序代码文本出发，对Tiktok和Instagram涉及Reels部分的源程序、目标程序、数据库文件、配置文件、相关开源代码等进行比较。立法规范和司法实践中对于代码文本重复达到多少比例可认定为实质性相似并无定论，属于自由裁量中可以商榷的部分。值得注意的是，根据《计算机软件保护条例》第29条的规定，“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”如果被诉方在技术上能够证明某些功能（假设是音乐插入或倍速播放）对应的代码文本表达有限，符合著作权法上的“混同原则”，那么该部分代码文本的使用则不构成对权利人著作权的侵权。非文字部分可以从产品功能、界面设计、标签设计、操作方式等方面入手进行对比。根据文字部分和非文字部分实质性相似的判断，Instagram Reels的代码文本依托于Instagram这一程序，很大概率与Tiktok并不相同。同时两款应用的视频制作界面和观看交互界面也并不相似，因此Instagram Reels并不侵犯Tiktok的计算机软件著作权，不构成著作权法意义上的抄袭。

Instagram Reels视频制作界面

TikTok视频制作界面

Instagram Reels观看交互界面

TikTok观看交互界面

02

Instagram Reels不构成对Tiktok的不正当竞争

Tiktok指责Instagram Reels的抄袭更大可能指的是同质化商业模式和产品模式上的模仿，该行为有可能受到反不正当竞争法的规制。由于我国《反不正当竞争法》没有设置专门条款规范该种行为，故本文在此处援引《反不正当竞争法》第2条即一般条款来探讨Instagram Reels的上线发布有无可能构成反不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”司法实践中，《反不正当竞争法》一般条款的适用主要有两种路径：一是从认定违反商业道德入手，证明竞争行为的不正当性；二是通过利益衡量的方式，分析竞争行为对各类利益的侵害。[7]

证明违背商业道德需以确定商业道德内涵为前提，明晰司法适用之商业道德则又有三种路径：一是借助诚实信用原则认定商业道德；二是以商业领域既有的行业自律惯例认定商业道德；三是司法机关主动创设具体细则认定商业道德。[8]若从利益平衡角度入手，现代反不正当竞争法具有三元叠加的保护目的，即保护竞争者、保护消费者和为一般公众利益而保障竞争。[9]在司法判决中兼顾竞争者、消费者和社会公众三方的利益，聚焦于竞争行为造成的客观结果，在利益平衡的基础上评定竞争行为的正当性。

聚焦本案，判断模仿商业模式，开发同质化产品这一竞争行为是否具有正当性可以借助模仿自由原则进行判断。作为“市场经济竞争活动的生命线”的模仿自由原则应是指：在知识产权之外的客体和领域，对不受知识产权法保护的知识产品，他人可以任意模仿，当且仅当特殊情况下模仿行为才会被禁止。“特殊情况”多指有直接抄袭、仿冒的主观上有恶意的行为，或是减损生产者、经营者信誉，或是造成混淆。可见，模仿自由原则对于自由竞争的保障和例外情况的规定是对道德论证和利益平衡的调和与兼顾。

模仿自由原则作为判断模仿行为正当性的基本准则，是世界各国反不正当竞争法普遍确立的一项基本原则，中国也在司法判决中对此进行了承认并阐释。在“百度网讯公司与汉涛信息公司不正当竞争纠纷案”[10]“银湾科技公司和银恒资产管理公司不正当竞争纠纷案”[11]、“秦昱莹、上海见寻文化创意公司等与杭州晓宇科技公司不正当竞争纠纷案”[12]等判决中，法院“商业模式作为一种单纯的思想概念，不属于知识产权法保护的智力成果。

反不正当竞争法对商业模式的保护是通过禁止破坏商业模式的不正当竞争行为的方式予以保护，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利。”“当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’，这是因为‘模仿自由’，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个‘劳动成果权’。”

结合本次事件，Instagram Reels也好，还是竞争失败已经退出市场的Lasso也罢，都只是对Tiktok商业模式的一种自由模仿。抛开其他因素不谈，如果在美国市场只允许Tiktok一家公司独占短视频市场，反而是剥夺美国消费者的自由选择权，对当地市场竞争与社会大众显然不利。因此Facebook接连推出类似产品的竞争行为属于模仿自由，也不构成反不正当竞争行为。

参 考 文 献

[1]https://zhuanlan.zhihu.com/p/161492753?utm_source=wechat_session&utm_medium=social&utm_oi=603544994527842304&utm_content=sec

[2] Whelan Assocs.,Inc．v．Jaslow Dental Laboratory,Inc.( 3rd Cir.1986)

[3] 邓恒.我国计算机软件著作权侵权判定之“实质性近似”再审视——以美国司法判例演变为研究对象[J].法学杂志,2014,35(09):124-132.

[4] 段志秀.计算机软件的著作权保护研究[D].兰州大学,2019:42.

[5] 参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第19号民事判决书。

[6] 上海市人民检察院第三分院知识产权检察处课题组.侵犯著作权犯罪检察实务研究[J].犯罪研究,2019(05):98-105.

[7] 张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例[J].知识产权,2015(03):30-36.

[8] 叶明,陈耿华.反不正当竞争法视野下商业道德认定的困局及破解[J].西南政法大学学报,2017,19(05):74-82.

[9] 孔祥俊.论反不正当竞争法的现代化[J].比较法研究,2017(03):37-55.

[10] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

[11] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终85号民事判决书。

[12] 参见杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初13064号民事判决书。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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